上海哪些贷款公司查封了（按揭贷款项下，预告抵押登记、查封处置及排除执行问题解析）

上海壹沪融资网发布 时间：2023-10-25 热度：16

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“民法典担保制度解释对抵押预告登记的物权效力的条件进行了规定，但由于该条规定较为笼统，对其条款的具体理解和适用还需交由司法进一步检验本文以银行按揭贷款为视角，从预告抵押登记、查封处置及排除执行三个问题入手探讨，以供各位同行参考。

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则独家供稿- 1 -抵押预告登记的物权效力预告登记与所有权登记（本登记）是一组对应概念，预告登记本身并不能创设物权，其目的在于对相对人处分预告登记物物权效力的限制，实践中较为常见的表现为一房二卖。

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《物权法》第20条规定了预告登记制度，《民法典》第221条基本继承了《物权法》第20条对于预告登记的表述，预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力通常认为，预告登记的本质特征在于使被登记的请求权具有物权效力。

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《不动产登记暂行条例实施细则》第85条第1款规定了当事人可以申请不动产预告登记的情形，其中就包括以预购商品房设定抵押权抵押预告登记虽然也属于预告登记，但其本登记并非所有权登记，而是抵押权登记，预告登记不具有创设和变动物权的效力，抵押预告登记自然也不具有这种功能。

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《物权法》第191条2款规定，抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产《民法典》第406条规定，抵押期间，抵押人可以转让抵押财产在民法典鼓励抵押财产流通的情形下，预告登记制度限制处分的意义在实务处理上更为复杂，同时，关于抵押预告登记效力因缺乏法律层面的规定，导致效力争议颇多。

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从抵押物的可处分性来看，抵押预告登记虽非现实的抵押权，但对其后发生的违背预告登记内容的不动产物权处分行为具有排他效力和优先性，也即抵押预告登记的效力为顺位效力（一）民法典施行前对于抵押预告登记物权效力的司法认定。

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从各级法院裁判文书的认定来看，对于抵押预告登记是否具有物权效力的问题实践中存在不同判决认为抵押预告登记不具有物权效力的认定占多数，理由基本同一商品房抵押预告登记目的在于促使设立房屋抵押权为内容的请求权得以实现，并非直接导致抵押权的设立，故在抵押预告登记转换为房屋抵押登记之前，不产生抵押效力。

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期)上海二中院审理后认为：系争房产上设定的抵押预告登记，与抵押权设立登记具有不同的法律性质和法律效力。

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抵押预告登记所登记的并非现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权，该请求权具有排他效力因此，上诉人光大银行作为系争房屋抵押预告登记的权利人，在未办理房屋抵押权设立登记之前，其享有的是当抵押登记条件成就或约定期限届满对系争房屋办理抵押权登记的请求权，并可排他性地对抗他人针对系争房屋的处分，但并非对系争房屋享有现实抵押权，一审判决对光大银行有权行使抵押权的认定有误，应予纠正。

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观点二：抵押预告登记具有物权效力案例：（2014）皖民二终字第00780号借款合同纠纷案安徽高院认为：买受人刘忠发以所购买的尚未取得产权证的不动产进行抵押并办理了抵押预告登记，当债权届至而尚未办理产权登记及抵押登记时，如果要求抵押权人必须等待办理房屋产权证和正式抵押登记后才能

以该抵押财产或者以拍卖、变卖该抵押物的价款优先受偿（二）《民法典担保制度解释》对抵押预告登记物权效力的规定为了解决抵押预告登记效力的问题，《民法典担保制度解释》第52条1款对于预告登记效力问题进行了规定，原则上抵押预告登记不具有物权效力，但在满足特定条件后，抵押预告登记既具有物权效力。

所谓特定条件具体需审查三个事项：（1）是否办理建筑物所有权首次登记；（2）预告登记的财产与办理建筑物所有权首次登记时的财产是否一致；（3）抵押预告登记是否失效1. 已经办理建筑物所有权首次登记的审查建筑物所有权首次登记通常指的是房地产开发企业在房屋竣工后将房屋登记在自己名下的这一行为，即办理大产权证这一行为。

之所以要对该要件进行审查在于未竣工验收房屋不能办理所有权登记，自然也无法办理抵押权登记，在抵押标的物不能进行有效登记的情形下，抵押预告登记权利人要求就抵押物优先受偿缺乏事实基础和法律依据对于建筑物是否可以进行所有权首次登记这一情形，抵押预告登记权利人和购房人通常均无法得知，此时便产生究竟以客观条件成就之日作为判断标准还是以主观知晓作为判断标准的疑虑。

最高院民二庭主编的《最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用》对于该条的解析中认为，在认定预告登记是否失效时，应以买受人或者预告登记权利人主观上知道或者应当知道能够进行本登记之日作为计算的起点，不能以客观上具备办理本登记条件之日作为计算的起点。

2. 抵押预告登记失效的判断《民法典》第221条第2款规定：“预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起九十日内未申请登记的，预告登记失效”抵押预告登记的效力也应受到预告登记90日效力的规制对于抵押预告登记90日效力的起算也涉及一个问题，即对“能够进行不动产登记之日”的判断。

对此，司法实务中存不同观点案例：（2021）辽13民终2868号金融借款合同纠纷案朝阳市中院认为：虽然上诉人工商银行对位于建平县房屋办理了预购商品房抵押权预告登记，但抵押权预告登记并不等同于抵押权登记，抵押权未实际设立，且案涉房屋办理商品房首次登记证明的时间为2019年12月25日，在办理该证明后的三个月内，上诉人未办理抵押权登记，该抵押权预告登记已失效。

案例：（2022）鲁08民终640号执行分配方案异议之诉济宁市中院认为：是否能够进行不动产登记应当是指进行不动产登记的客观条件是否已经具备，比如预售的商品房已经建成并且办理了首次登记、开发商及买受人愿意积极配合办理转移登记等。

本案无证据直接证明工商银行怠于申请抵押权登记本案是因为彭某尚没有办理正式的房产登记手续，致使工商银行办理不动产抵押登记条件不具备一审法院确认预告登记依然有效，并据此确认工商银行享有登记内容载明的优先受偿权并无不当。

司法实践中，对“能够进行不动产登记之日”的判断，有以房屋可以办理建筑物所有权首次登记时间（大产证）作为起算抵押预告登记有效期的，也有以办理房屋转移登记（小产证）作为起算点的从抵押预告登记与抵押登记的关系来看，应当以办理房屋转移登记。

（小产证）作为起算预告抵押登记的时间点，《不动产登记暂行条例实施细则》第78条第2款规定，“预购商品房办理房屋所有权登记后，当事人应当申请将预购商品房抵押预告登记转为商品房抵押权首次登记”转移登记的办理主体为买卖合同双方，抵押。

预告登记权利人对买卖双方是否办理转移登记并无实际控制权，办理小产证是可以办理抵押登记的条件，在房屋已经竣工办理建筑物所有权首次登记后，如果购房人未能办理转移登记取得小产证，抵押预告登记则一直有效，抵押预告登记权利人请求就预抵押财产受偿的，则应当得到支持。

在购房人已经办理了转移登记取得小产证的，预告登记权利人应当在法定时限内要求办抵押登记或提起诉讼，法院可以直接对预告登记的物权效力作出确认当然，此时预告登记权利人90天起算仍然需要考察主观要件- 2 -预售商品房的查封和处置

（一）办理预告登记房屋的预查封与处置对于购房人尚未取得所有权的房屋，为便于人民法院查封控制，最高人民法院、国土资源部、建设部经协商，参考预告登记制度创设了预查封制度《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》。

（以后简称：《通知》）第15规定，“下列房屋虽未进行房屋所有权登记，人民法院也可以进行预查封：（一）作为被执行人的房地产开发企业，已办理了商品房预售许可证且尚未出售的房屋；（二）被执行人购买的已由房地产开发企业办理了房屋权属初始登记的房屋；（三）被执行人购买的办理了商品房预售合同登记备案手续或者商品房预告登记的房屋。

”同时，该通知第16条和18条规定，“土地、房屋权属在预查封期间登记在被执行人名下的，预查封登记自动转为查封登记，预查封转为正式查封后，查封期限从预查封之日起开始计算预查封的效力等同于正式查封”由此带来的问题是，对于法院预查封的财产法院是否可以进行拍卖处置。

案例：（2022）最高法民申379号蔡春芳、黄智海等案外人执行异议之诉民事申请再审审查案最高院认为：人民法院的预查封仅系执行部门在房屋未办理产权登记之前，根据网签备案情况所作预查封的对象是被执行人基于一个有效的房屋买卖合同所享有的债权，即房屋交付请求权和所有权移转登记请求权，旨在使被执行人保有该债权，以便将来实现该债权，取得该房屋的所有权，从而预查封转化为正式查封，得以执行。

但预查封不是正式查封，预查封的被执行人对未登记在其名下的房屋仅享有所有权期待利益，对能否成为真正的权利主体，尚处于不确定状态在预查封阶段不能对案涉房产进行处置，只有完成过户登记，欧战洪取得案涉房屋的物权，预查封转为正式查封后，才能对案涉房屋进行拍卖、变卖和折价。

案例：(2019)豫民申2973号再审审查与审判监督案中河南高院认为：王聪聪向御景公司购买其开发的商品房，该商品房在王聪聪作为被执行人的案件中被禹州法院查封，该措施根据相关规定虽然属于预查封措施，但该商品房仍然属于被执行人王聪聪的责任财产范围，人民法院可以采取相

应的执行措施御景公司再审称涉案房屋的银行按揭贷款还没有结清，即使银行按揭贷款还没有结清，可以由按揭贷款银行向执行法院对涉案房屋拍卖后的价款主张参与分配《民诉法解释》第484条规定，对被执行的财产，人民法院非经查封、扣押、冻结不得处分。

故而，对预告登记房屋如果要进行处分，需要人民法院先采取查封措施从前述两个判例可知，实践中之所以出现争议在于预查封是否具有正式查封效力笔者认为，预查封制度与预告登记制度类似，原则上预查封不具有正式查封效力，预查封的对象并非房屋本身，而是请求权或顺位上的优先。

当预查封房屋所涉基础房屋买卖合同发生解除时，预查封对象则变为出卖人应退购房款，《通知》第18条关于预查封效力等同于正式查封指的是在限制处分权利上，并不包括处置权（二）办理预告登记房屋的查封与处置由前文可知，在预查封状态下，原则上不能对预购房屋进行处置拍卖，但基于执行效率和各方利益平衡保护而言，在满足特定条件时，法院可以对预购房屋进行查封和处置。

在特定条件的理解上，司法从扩张逐步走向限缩2012年6月15日，最高人民法院关于转发住房和城乡建设部《关于无证房产依据协助执行文书办理产权登记有关问题的函》的通知第2条规定，执行程序中可以处置未办理初始登记的房屋，原则上进行“现状处置”，即处置前披露房屋不具备初始登记条件的现状，买受人或承受人按照房屋的权利现状取得房屋，后续的产权登记事项由买受人或承受人自行负责。

该函已于2019年5月15日被住房和城乡建设部废止，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（以后简称：《查扣冻规定》）第17条对无证房屋的查封处置条件进行了限缩，未办理初始登记的房屋可能存有“违法建筑”问题，也可能存在不宜处分的情况。

在抵押预告登记制度下，抵押预告登记要具有有物权效力的要点中需要满足房屋可以办理初始登记，查扣冻规定中对该类房屋的要求是“支付了大部分或全部价款并实际占有该财产”，而对该类房屋的占有至少应当达到房屋五方验收合格，从这个角度来看，对于该类预购房屋查封处置要求房屋至少达到具备初始登记条件，司法拍卖处置在预购房屋上应当秉持必要理性，不能无限度为解决执行效率问题而肆意扩张，肆意突破物权登记等外观保护可能给交易秩序造成不必要麻烦。

案例：(2019)粤民再64号案外人执行异议之诉再审案中广东高院认为：对预告登记的房屋，人民法院的查封为预查封，并不等同于查封，在预告登记权利人取得本登记前，预告登记权利人对预告登记的房屋仅享有合同权益，并不享有物权，因此查封法院不能将预告登记房屋直接作为被执行人的财产进行处置。

但根据《查扣冻规定》的规定，在保障出让人利益的前提下，可以处置涉案房屋依据该规定，保障方式可以是申请执行人先行支付出让人剩余购房款，或者出让人同意处置房屋、从拍卖房屋款项中优先支付剩余购房款案例：（2019）苏02民终3494号执行异议之诉

无锡中院认为：苏州建行不能基于对涉案房产的抵押权预告登记而排除法院对涉案房产的强制执行，当法院公权力介入处置涉案房产时，对苏州建行基于预查封之前设立的抵押权预告登记而产生的对将来设置抵押权的物权期待权进而实现债权优先受偿的期待利益依法应予以保护。

涉案房产的实际价值大于苏州建行对李某明所享有的债权，若苏州建行在执行程序中无正当理由拒不同意涉案房产物权变动，则执行程序必将陷入僵局，又会损害申请执行人的合法利益从公平维护各方利益角度考虑，在执行程序中执行部门在依法保障苏州建行设立预抵押登记的物权期待权即实现债权的优先清偿后，无须经苏州建行同意即可径行处分涉案房产。

且对苏州建行在拍卖款的受偿顺位的保护上符合预告登记制度的立法目的，保障了各方权益若法院介入处分涉案房产时不保障预告登记权利人的期待利益，则预告登记制度将形同虚设，失去其应有的功能，这与预告登记制度的立法目的不符，有违法律之公平价值，无法实现法的正面指引功能；。

而保障苏州建行的在先受偿顺位，则有利于稳定商品房按揭贷款交易秩序，维护交易稳定，最大限度地维护预告登记权利人、申请执行人的权益，实现各方利益平衡保护从前述判例和各地司法规定来看，执行法院可以对被执行人向案外人购买且已支付全部或部分价款的不动产采取查封或其他执行措施，申请执行人愿意支付剩余价款或者同意从不动产变价款中优先支付剩余价款的，案外人针对该查封处置行为所提异议通常无法得到支持。

如该房屋系通过按揭贷款方式购买的，则对于房地产开发企业就查封处置所提异议，法院也不会支持，但开发商基于担保或阶段性担保已为被执行人偿还的按揭贷款部分，可从该房屋变价款中优先支付- 3 -预查封期间解除商品房买卖合同相关规则

在商品房按揭贷款中，当购房人预购商品房被法院拍卖执行时，银行通常基于回购协议或担保约定要求开发商承担责任当开发商选择解除商品房买卖合同时，必然引发引发的问题是，在查封期间，开发商有无解除合同的权利，并据此请求排除对商品房的执行则成为实践中的一个难点。

不同地区法院在该问题的认识上呈现差异（一）查封期间能否解除商品房买卖合同判例观点观点一：在（2019）桂01民再86号案外人执行异议之诉案中，南宁中院认为，人民法院查封的效力是禁止被执行人处分财产，且法律并无明确规定，与被执行人发生交易关系的合同相对人的合同权利也因交易标的物被查封而不得行使。

进一步而言，案涉《商品房买卖合同》及《补充协议》约定了荣和公司享有合同解除权的条件，这是合同当事人的真实意思表示非因法定事由，不能剥夺荣和公司的合同解除权南宁市青秀区人民法院已经调解确认解除了案涉《商品房买卖合同》及《补充协议》，即陆财名、张丽玲享有的案涉房屋物权变动请求权因合同解除而消灭，相应的对案涉房屋的预告登记亦归于失效。

观点二：在（2018）苏0681民初432号执行异议之诉一审案中，法院认为，预查封的目的，旨在使被执行人保有基于房屋买卖合同所享有的债权，以便将来取得房屋所有权，从而能使预查封转化为正式查封，得以执行房屋被预查封后，限制合同当事人依约定或协商解除房屋买卖合同，是为了维护买受人的其他债权人的合法权利，防止因合同被解除而使预查封标的不能成为执行标的。

但是法律并未禁止房屋原所有权人在买受人构成根本违约的情形下解除合同理由在于：违约行为仅在买受人一方时，不应限制出卖方行使法定解除权而使其承担不利后果；出卖方是物权人，在买受人未履约前，房屋所有权未发生转移，出卖方的物权应当优先于普通债权予以保护。

对于预查封期间能否解除商品房买卖合同的司法观点主要为两种，（1）预查封期间可以解除合同；（2）预查封期间可以行使法定解除权，不能行使约定解除权实践中还存有部分判例认为预查封期间不能行使解除权从通知规定来看，预查封是对尚未进行所有权登记但是将来可能会进行所有权登记的房屋进行的一种预先限制性登记，一方面限制对涉案房屋再行处分，同时对买受人将预购房屋变更登记至自己名下的请求权得以保全，进而便于执行。

但这种便于执行所保障的利益主体为普通金钱债权执行人，其权益别无特殊性，且如果买受人虚造债权以此应对出卖方的解除权，以此限制该套房屋的合同主体对合同的处分存在不当，应当认为出卖方据此享有解除权（二）商品房买卖合同解除后能否排除执行

观点一：按照《江苏省高级人民法院执行异议及执行异议之诉案件办理工作指引（二）》13条规定，已存在另案关于解除或撤销合同的生效判决，则对案外人请求排除执行的诉讼请求应予支持；如尚未取得关于解除或撤销合同的生效判决，则对案外人请求排除执行的诉讼请求不予支持；如关于解除或撤销合同的案件正在审理过程中，执行异议之诉案件应中止审理。

观点二：按照《全国法院民商事审判工作会议纪要》124条关于案外人依据另案生效裁判对金钱债权的执行提起执行异议之诉中规定，为平衡各方当事人的利益，只有在案外人已经返还价款的情况下，才能排除普通债权人的执行。

反之，案外人未返还价款的，不能排除执行案例：（2019）川08民终1492号执行异议之诉广元中院认为：根据《物权法》第九条的规定被上诉人翟军虽支付了购房款，但还未缴纳契税，及办理产权手续，其对房屋所享有的仅是预期财产性利益，而并非房屋所有权。

在物权变动请求未实现之前，案涉房屋仍归属于上诉人新川藏路建设公司所有物权具有法定性，不动产的设立、变更、转让和消灭必须经过登记才具有法律效力若一审法院对预查封的房屋直接进行拍卖处置，即意味着对不动产的权属进行了确认，显然与法律规定相悖。

案涉房屋买卖合同已被另案生效判决确认解除，并对案涉房屋的备案登记予以撤销故翟军不再享有过户请求权，一审法院对案涉房屋的预查封的基础条件亦不存在最后，在本案审理过程中，基于案涉房屋买卖合同的解除，一审法院已对新川藏路建设公司应返还翟军的购房款采取了执行措施用于偿还吴智明的债权。

新川藏路建设公司对本案争议房产具有所有权，其享有足以排除强制执行的民事权益前述判例和观点是当前较为典型的代表观点，司法实务中的情形更加复杂，如有的法院对开发商的解除判决的形成时间要求在法院（预）查封前形成，也有法院认为采取了预查封措施后，开发商不能解除合同。

该问题涉及到各方利益的权衡和平衡，司法往往会权衡在个案情况下哪种利益更加值得保护或是否存在规避执行等问题在法律没有明确规定的情形下，预查封的效力原则上不能限制开发商对房屋买受人的法定解除权和约定解除权，当事人基于真实意思表示而解除合同的合同权利不应因交易标的被预查封而被剥夺。

在开发商持解除判决要求排除执行时，应当附加返还价款义务，法院应当秉持《商品房买卖合同司法解释》第21条之规定，开发商应当将将收受的购房贷款和购房款的本金及利息分别返

裁判规则梳理：如何认定“明股实债”的性质及效力？- End -

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